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27 de maig de 2011

"Cumplimiento de deber" - Extralimitación en el uso de la fuerza?

Empecé la mañana recibiendo una consulta urgente sobre los hechos que están ocurriendo en estos momentos en Plaza Catalunya. Hasta dónde pueden llegar los agentes en el uso de la fuerza en un supuesto como el que nos encontramos?

En este caso, como en tantos otros, además de las testificales de acusación y defensa, el visionado de las imágenes es clave para poder determinar la responsabilidad penal de los agentes de manera individualizada o la existencia por otro lado de una eximente o atenuante de conformidad a las circunstancias.

"El visionado de las mencionadas grabaciones permite concluir de forma clara y rotunda que la conducta de algunos de los agentes de la Unidad Policial de Intervención que actuaron en esa fecha debe calificarse como manifiestamente desproporcionada, al observarse que se propinan golpes muy reiterados con la defensa a los manifestantes, incluso cuando ya han sido retirados de las escalinatas del Congreso, y se advierte además la realidad de patadas (video grabación de RECADE, minuto 22.25), que en modo alguno pueden justificarse en el ejercicio de la defensa del orden público. Se comprueba que es una conducta no generalizada, pues mientras algunos de los agentes actúan de la manera incorrecta descrita, otros de los actuantes no recurren a tales medios" (SAP, MADRID, 25.2.2009)

El Código Penal, en su artículo 20.7 prevé como eximente de la responsabilidad penal los delitos realizados por el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 y 22 de enero, 1, 20 y 29 de febrero, 5, 24 y 25 de marzo, 10 de abril, 21 de mayo, 15 de junio y 20 de octubre de 1992, 25 de febrero, 5 de marzo, 2 de abril, 12 de julio, 4 de octubre, 3 y 21 de diciembre de 1993, 17 y 24 de enero de 1994, 17 de marzo, 5 de julio de 1995, 13 de mayo de 1996, 14 de febrero de 1997, 7 de marzo y 14 de mayo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 12 de marzo, 30 de septiembre y 5 de noviembre de 2002), determina que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales.


La jurisprudencia específicamente recaída en relación con la aplicación de esta causa de justificación en los supuestos de recurso al uso de la fuerza por los miembros de las fuerzas de seguridad en el ejercicio de sus funciones (Sentencias del Tribunal Supremo 24 de marzo, 15 de junio, 20 de octubre de 1992, 2 y 14 de julio de 1993, 7 y 27 de abril, 30 de septiembre, 6 de octubre, 4 de noviembre de 1994, 13 y 24 de mayo de 1996, 11 y 31 de enero de 1997 y 14 de mayo de 1998; sentencia del Tribunal Constitucional 351/93 de 29 de septiembre ), viene estimando necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo,

b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendada.

c) que la medida de fuerza utilizada sea proporcionada, es decir la idónea en relación con los medios disponibles y la gravedad de la infracción que pretende evitar el agente mediante su utilización, actuando sin extralimitación alguna.

d) que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza; por tanto, que se haya puesto de manifiesto una postura de oposición activa, resistencia o determinante de peligro.

Por tanto, la circunstancia analizada de obrar en el cumplimento de un deber no puede tener más extensión que la exigida por la naturaleza de las funciones que se ejerzan y por la realización estricta de los fines a que se circunscriben unas y otros, sin favorecer ni amparar extralimitaciones o abusos.

No puede aplicarse al empleo arbitrario y desmedido de la fuerza, ni cuando ésta no sea necesaria para el cumplimiento del deber.

Así, la jurisprudencia viene distinguiendo entre su necesidad en abstracto o cualitativa, y en concreto o cuantitativa (Sentencias de 13 y 24 de mayo de 1996, 14 de febrero de 1997, 14 de mayo y 19 de junio de 1998, 21 de septiembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 19, 22 y 31 de enero de 2005 y 20 de mayo de 2008 ).

Según indica la Jurisprudencia, la necesidad abstracta, de necesaria valoración "ex ante", se corresponde con la teoría jurídica antes de producirse el supuesto concreto, es decir, hasta que se toma la decisión de actuar por necesidad y pone de relieve que el agente cree que ha de actuar conforme a su deber. "Es el juicio sereno y reflexivo, cuidadoso y legal, para que la defensa del orden jurídico se alcance con el menor daño posible a personas o cosas. Comprende también la oportunidad y la proporcionalidad con que se ha de proceder a la utilización de los medios al alcance del funcionario policial"

Otra cosa es la necesidad concreta, "ex post", en la que se produce una manifiesta inadecuación de los medios utilizados por resultar cuantitativamente excesiva la violencia utilizada en la defensa del orden jurídico, lo que daría lugar a la aplicación de la eximente incompleta. De esta manera, si falta la necesidad abstracta del empleo de fuerza, no podrá apreciarse la eximente completa ni incompleta, pero si falta la necesidad en concreto, es decir, cuando concurra un supuesto de inidoneidad o extralimitación en el medio específicamente utilizado, entonces podrá aplicarse al amparo del art. 21.1º del Código Penal (es decir, la aplicación de una atenuante en vez de una eximente).

Por ejemplo, en el supuesto que se enjuiciaba por la Audiencia de Madrid en la Sentencia antes citada, de 25 de febrero de 2009, el Tribunal concluyó que se razonó la procedencia del empleo del uso de la fuerza dadas las circunstancias, pero también la apreciación de una clara extralimitación en la intensidad del uso del medio empleado, y por tanto, la ausencia de la necesaria proporcionalidad en la actuación de los agentes de la Autoridad en relación con las circunstancias del caso. En aquel caso se condenó a algunos de los agentes únicamente por faltas de lesiones y se determinó que el Estado era responsable civil subsidiario.

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